Escrito por Luis de Miguel Ortega (enlace a la web de Scabelum)

1) Motivos de recurso ante la Audiencia Provincial

1- Incongruencia de la resolución con el objeto del procedimiento, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y proscripción de la indefensión, debiendo prevalecer en esta materia el beneficio e interés de las hijas menores de edad, nacidas el día 4 de noviembre de 2008, quienes han manifestado libremente su voluntad de no querer que les administren la vacuna del Covid-19.

2- Incongruencia de la resolución al no estar basada en la prueba practicada, pues no se ha acreditado de manera inequívoca que esta vacuna sea necesaria y pertinente.

3- Incongruencia de la resolución al no haber valorado adecuadamente cuál es el interés superior del menor, siendo contraria a la Observación General nº 14 del Comité de los Derechos del Niño.

4- Incongruencia de la resolución al vulnerar el derecho del niño a ser escuchado, infringiendo la Observación General nº 12 del Comité de los Derechos del Niño.

5- Violación del derecho fundamental a la integridad física y moral reconocido en el art. 15 CE.

6- Nulidad de actuaciones por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 53.2 CE, dado que no se ha permitido a las menores defenderse con la asistencia de un defensor judicial o letrado, falta de ponderación del interés superior de las menores, falta de garantías en la toma de declaración de las menores y falta de una pericial médica que aclare:

• a- si tienen capacidad para decidir;
• b- si la vacuna es necesaria y pertinente en contra de su voluntad.

Se aportó documentación en relación a:

• Observaciones generales nº12 del convenio de Derechos del Niño
• Observaciones Generales nº14 del convenio de Derechos del Niño
• El consentimiento en pediatría
• Prevención cuaternaria en pediatría.

2) Argumentación del Tribunal

1) Así, indicamos en el auto nº 226/22, de 21 de junio, lo siguiente:

“En orden a una adecuada resolución de las cuestiones que son objeto de recurso comenzaremos por destacar, primeramente, que según la reiterada jurisprudencia del TS y menor de las AP, es principio elemental, necesaria e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos, el de que es su interés el que debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores; auténtica pauta de conducta inamovible contenida en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, en cuyo preámbulo se señala que la humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle, en la Constitución Española (artículo 39), en diversos preceptos del Código Civil (arts. 92, 93, 94, 103, 154, 158 y 170) y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que tanto en su rótulo como en su articulado antepone expresamente el interés superior del menor a todo interés legítimo concurrente .

2) En segundo lugar, que, como dijera la STS de 25 de octubre de 2017, <según declara la sentencia 157/2017, de 7 de marzo ‘en relación a la falta de exploración de la hija, esta sala se ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan. La sentencia de 20 de octubre de 2014 establece lo siguiente: «La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio.

En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005».

Ahora bien, la citada sentencia de 20 de octubre de 2014 añade que «para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada».

3) Así cabe colegir también de la sentencia TEDH, Sección 3ª, de 11 de octubre de 2016, recurso 23.298/2007, por la que estima que sería ir demasiado lejos decir que los tribunales internos están siembre obligados a oír a los menores, pues dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad y madurez del niño>.

En el presente procedimiento la menor no fue explorada judicialmente en la primera instancia aunque por su edad (muy próxima a cumplir los 12 años) y por la evidente afectación de su derecho a la vida y a la integridad física y moral, si debió serlo como finalmente ha acontecido en esta alzada, habiendo resultado de dicha exploración que aquélla se muestra contraria a la vacunación acordada, oposición que además se ha exteriorizado con la suficiente motivación (afirma que prefiere esperar por la falta de seguridad en los efectos de la vacuna) y expresándose además con una madurez adecuada a su edad, razones por las cuales su voluntad debió ser tomada en consideración, debiendo en otro caso explicitarse los motivos por los cuales su decisión no iba a ser respetada, por lo que rechazamos que, como se afirma en el auto apelado, aquélla no estuviera <en condiciones intelectuales de comprender suficientemente el alcance positivo o negativo de la vacunación>, ya que si ni siquiera se la escuchó para poder alcanzar esa conclusión.

Por otra parte, los argumentos que daba el progenitor para imponer la vacuna a su hija (exposición a la enfermedad, ser un vector de transmisión para su círculo familiar más cercano), o los que se vierten en la resolución apelada, nada tienen que ver con el interés particular de aquélla, sino más bien con el de terceros (familiares, sociedad en general), ya que no está probado, sino más bien resulta al contrario, que los menores en esa franja de edad estén expuestos a sufrir un episodio grave de contagio, sin que tampoco existan evidencias científicas suficientes acerca de la seguridad de la vacuna, dada la urgencia con la que se ha desarrollado y el acortamiento de los plazos de investigación, cuestiones ambas que siguen en discusión.

5) Al respecto recordamos las conclusiones del Grupo de Trabajo Vacunación COVID-19 en población infantil, de la Ponencia de Programa y Registro de Vacunaciones, aprobado por la Comisión de Salud Pública de 7 de diciembre de 2021 (Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud): <Los niños de 11 años y menores son el grupo de edad con mayor incidencia de casos actualmente. El análisis epidemiológico de la COVID-19 en la población entre 5 y 11 años de edad durante la quinta onda pandémica en España, mostró que el 99,7 % de los casos diagnosticados presentaron un cuadro leve siendo la mitad de ellos, incluso asintomáticos. El 0,21% de los casos precisó hospitalización, y el 0,016% requirió ingreso en UCI pediátrica. De los niños y niñas de esta edad hospitalizados durante esta onda, alrededor del 20% presentaba neumonía grave, de los cuales el 45% tenía enfermedad de base. Asimismo, de los 13 casos que ingresaron en UCI más del 50% presentaba alguna enfermedad grave de base, como también la sufría el único caso fallecido.

El papel transmisor de la población infantil en la infección por SARS-CoV-2 parece ser menos importante comparado con el papel desempeñado por los adultos. Los estudios de transmisibilidad en centros educativos en países de nuestro entorno, muestran que se están produciendo pocos brotes en estos centros y que los casos-índice suelen ser adultos, sobre todo no vacunados. El 50% de los brotes que se han producido han tenido menos de 5 casos. En España, el impacto en la actividad educativa de los casos y brotes en el ámbito escolar ha sido bajo durante el curso escolar 2021-2022; las aulas en funcionamiento, que no han tenido que ser puestas en cuarentena, han oscilado entre el 99,9% y 99,7%…>.

Es cierto que ese mismo estudio recomienda la vacunación en la población infantil, pero ello solamente se justifica porque se estima que <disminuiría la carga de enfermedad en este colectivo y puede disminuir la transmisión en el entorno familiar, en los centros educativos y en la comunidad, contribuyendo a la protección de las poblaciones más vulnerables. Además, un estudio de modelización muestra que países como el nuestro, con altas coberturas de vacunación en población adulta, pueden alcanzar un mayor beneficio para el control de la pandemia con la vacunación infantil, pudiendo reducir hasta un 16% la diseminación del coronavirus>; es decir, no se recomienda la vacunación porque con ello se esté protegiendo a los menores que, recordemos, son la población con menor incidencia grave en el desarrollo de la enfermedad, sino para proteger a terceros que nada tienen que ver con el interés jurídicamente tutelable que, insistimos, es el derecho a la vida y a la salud de la menor.

Asimismo, el repetido estudio reconoce la falta de seguridad de la vacuna, al advertir que <si bien todavía no se dispone de un análisis de la seguridad de la vacuna tras su uso a gran escala y su relevancia en la vida real, hasta la fecha no se ha generado ninguna señal de alarma sobre la seguridad de la vacunación en estos niños>.

6) Del mismo modo, recordaremos que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con el art. 8 del CEFDH y el derecho a la vida privada y la vacunación, justifica esta última como prevalente sobre el interés de los menores solamente cuando se trate de aquellas establecidas como obligatorias y siempre que esté suficientemente probada su eficacia; así en la STEDH de 8 de abril de 2021 se dice (resumen jurídico) que <la estrategia de vacunación obligatoria constituye la respuesta de las autoridades a la necesidad social apremiante de proteger la salud individual y pública contra las enfermedades en cuestión y evitar cualquier tendencia a la baja en la tasa de vacunación de los niños. Se apoya en motivos pertinentes y suficientes. La Corte toma en cuenta no solo fuertes razones de salud pública, el consenso general entre los Estados y los datos relevantes provistos por expertos, sino también la cuestión del interés superior de los niños.

De acuerdo con jurisprudencia reiterada de la Corte, el interés superior de los niños debe prevalecer en todas las decisiones que les conciernen; esta idea refleja el amplio consenso reflejado en particular en el artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. De ello se deduce que existe la obligación de los Estados de colocar el interés superior del niño, y también de los niños como grupo, en el centro de todas las decisiones que afectan su salud y desarrollo.

En cuanto a la vacunación, el objetivo debe ser garantizar que todos los niños estén protegidos contra enfermedades graves; en la gran mayoría de los casos, este objetivo se consigue administrando a los niños, desde una edad temprana, todas las vacunas previstas en el programa de vacunación.

Quienes no pueden recibir este tratamiento están indirectamente protegidos contra las enfermedades transmisibles siempre que la cobertura de vacunación de su comunidad se mantenga en el nivel requerido; en otras palabras, su protección radica en la inmunidad colectiva. Así, cuando parece que una política de vacunación voluntaria es insuficiente para

obtener y mantener la inmunidad colectiva, o que la inmunidad colectiva no es relevante dada la naturaleza de la enfermedad, es razonable implementar una política de vacunación obligatoria para lograr un nivel adecuado de protección contra enfermedades graves. A la luz de estas consideraciones, la Corte encuentra que la política de salud del Estado demandado es compatible con el interés superior de los niños ….

…La obligación de vacunación se refiere a diez enfermedades contra las que

la comunidad científica considera que la vacunación es segura y eficaz ….

…En cuanto a la inocuidad, el Tribunal reconoce la existencia de un riesgo muy raro, pero innegablemente muy grave para la salud de una persona y recuerda la importancia de tomar las precauciones necesarias antes de la vacunación, en particular comprobando la seguridad de las vacunas utilizadas y buscando posibles contraindicaciones en cada caso. No hay motivo para cuestionar la adecuación del régimen nacional en ninguno de estos aspectos. Además, se concede cierta libertad en cuanto a la elección de la vacuna y el calendario de vacunación>.

7) En relación con la vacuna del COVID-19 nada de lo anterior acontece: ni se trata de una vacuna obligatoria sino meramente recomendada, ni su seguridad está suficientemente demostrada como ya hemos dejado dicho; además tampoco su eficacia para prevenir la trasmisión de la enfermedad es un hecho acreditado, pues los contagios se siguen produciendo al día de la fecha según es público y notorio (en países como Alemania o Austria, con un alto índice de vacunación, la enfermedad se sigue transmitiendo con una alta incidencia), sin que exista ningún estudio demostrativo de lo contrario.

8) Finalmente, debemos de considerar que el criterio actual de las Autoridades Sanitarias, una vez vacunada la mayoría de la población adulta, es mantener la estrategia de vacunación para las personas ancianas, inmunodeprimidas o físicamente vulnerables por padecer determinadas enfermedades graves, pero para el resto se trataría de “gripalizar” el contagio por este tipo de virus, como es también sobradamente conocido que han manifestado personajes públicos como el Presidente del Gobierno o la Ministra de Sanidad Sra. Darias, habiéndose también eliminado prácticamente la totalidad de las medidas preventivas tales como la distancia social o el uso de la mascarilla, pese a que existe consenso en el mundo científico sobre su eficacia para disminuir el contagio”.

9) Igualmente, en el auto nº 223/22, de 20 de junio, recordamos que “la decisión no le corresponde al Tribunal, lo que este Tribunal ha de decidir es, a la vista del desacuerdo entre los progenitores y visto el contenido del art. 156 del CC, a quién de los dos se le atribuye la decisión sobre la vacunación (…) No cabe duda de que la conveniencia o no de vacunar al menor es una cuestión de índole sanitaria en la que deben valorarse los pros y contras de cada posibilidad, es decir contraponer los aspectos positivos y negativos que tiene la vacunación frente a la no vacunación.

Que, tratándose de una decisión que a la postre afecta a un menor de edad, es el interés de éste el que ha de presidir los criterios para la resolución, tal y como se viene a reconocer en numerosas resoluciones (ATC 28/2001 de 1 de febrero, STC 58/2008 de 28 de abril, SSTS de 31 de julio de 2009 o 23 de febrero de 2022)”.

Aplicando la doctrina anteriormente expuesta al presente supuesto, las dos primeras razones en base a las cuales fundamenta su decisión la Juzgadora “a quo” (las recomendaciones de los organismos oficiales y la ponderación del binomio riesgo-beneficio de la vacunación en menores de edad) no se comparten por este Tribunal y encuentran adecuada respuesta en los razonamientos anteriores, especialmente las conclusiones del Grupo de Trabajo Vacunación COVID-19 en población infantil, de la Ponencia de Programa y Registro de Vacunaciones, aprobado por la Comisión de Salud Pública de 7 de diciembre de 2021 (Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud) y las resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el art. 8 del CEFDH y el derecho a la vida privada y la vacunación.

10) Y respecto de la voluntad de las menores, aunque es cierto que no dieron unos argumentos especialmente serios y consistentes que sustentaran su voluntad contraria a la vacunación, también lo es que en la actualidad cuentan con 14 años de edad y que no se ha aportado a los autos ningún escrito poniendo de manifiesto un cambio de criterio, lo que permite inferir que su decisión es persistente y firme, presumiéndose que a medida que transcurren los meses desde que se celebró la audiencia de las menores por la Juzgadora (el día 21 de febrero de 2022), también evoluciona su grado de madurez y conocimiento de las consecuencias inherentes a dicha decisión, habiendo declarado la STS de 25 de octubre de 2012 que “constituye un elemento relevante para la resolución judicial … la propia voluntad de los hijos, especialmente cuando en los mismos, por su edad, ha de presumirse madurez suficiente para la toma responsable de sus propias decisiones”, si bien “la opción del menor no es el único factor que los tribunales deben tener en cuenta a tal fin, debiendo valorarse igualmente los demás medios probatorios, en orden a determinar cuál sea la opción que mejor proteja los intereses de la prole”.

11) Además, no consta que la ausencia de vacunación incida de forma negativa, directa o indirectamente, en la vida social y escolar de las menores.

Concretamente, la menor manifestó en su exploración que “sabe que no estar vacunada le impide ir a bares y otros sitios de ocio, pero le da igual. El otro día se perdió un cumpleaños porque no podía ir sin pasaporte, pero no le importó”.

Consecuentemente, procede la estimación del recurso y la revocación de la resolución impugnada.

…

debemos revocar y revocamos dicha resolución, acordando en su lugar atribuir de manera exclusiva a D. XXXXXXXXXXXXXXXX (que no quiere vacunar) la facultad de autorizar la administración de la vacuna COVID-19 en relación a sus hijas menores OOOOOOOO y BBBBBBB, así como la facultad de decidir si deben o no realizarse a las mismas pruebas PCR o análogas en caso de ser necesarias, sin imposición al apelante las costas de esta alzada y devolución del depósito constituido para recurrir.