Escrito por Luis de Miguel Ortega (enlace a la web de Scabelum)

Sobre el pasaporte COVID: Busca los siete errores

SEXTO. Frente a las vulneraciones de derechos fundamentales que aprecia la actora en su demanda, antes citadas, resulta procedente el análisis de lo que, sobre el que ha venido vulgarmente en llamarse pasaporte covid, ha afirmado el Tribunal Supremo.

Así la sentencia del Alto Tribunal 1112/2021, de 14 de septiembre, expresó lo siguiente:

“Sabido es que los derechos fundamentales, como cualquier derecho subjetivo, no son absolutos ni ilimitados, como viene declarando el Tribunal Constitucional desde la STC 11/1981, 8 de abril, y ello no sólo por los límites específicos que fija la propia Constitución cuando reconoce algunos de estos derechos y por el respeto a su contenido esencial, sino porque la limitación resulta precisa para permitir su pacífica coexistencia con los demás derechos fundamentales y con los bienes constitucionalmente protegidos que se traducen, en este caso, en una potente presencia del derecho a la vida y a la integridad física, y a la defensa y protección de la salud de los ciudadanos.

Es lo que sucede en este caso, al confrontar la tenue limitación que podría tener la medida examinada sobre los derechos fundamentales a la igualdad (artículo 14), y a la intimidad (artículo 18.1), con el derecho fundamental a la vida (artículo 15), la protección de la salud (artículo 43) en situaciones de la pandemia como la Covid -19, y con el interés general de todos a sobrevivir en estas gravísimas circunstancias, que avalan la procedencia de la medida que se pretende.

Así es, la medida de exhibición de determinada documentación (certificado de la pauta completa de vacunación, prueba diagnóstica negativa de infección activa (PDIA) o test de antígenos, y certificado de haberse recuperado de la enfermedad desde el día 11 al 180), para la entrada en el interior de determinados establecimientos en los que se produce una gran afluencia de personas, tales como los de ocio nocturno, resulta adecuada y acorde con las exigencias derivadas de protección de la salud, porque se refiere a locales donde la entrada es voluntaria y donde no se realizan actividades esenciales, a los que se tenga la obligación de acudir. No. Las personas pueden emplear su ocio de muy diversa forma, y naturalmente pueden acudir a dichos locales, o no, pueden preferir la terraza, o no, pero si se pretende ir al interior del establecimiento que es un espacio cerrado y normalmente poco ventilado, donde el riesgo de contagio se incrementa, ha de exhibirse la indicada documentación, que proporciona garantía, desde luego no absoluta, de no padecer en ese momento la infección SARS-CoV-2, según los informes que constan en las actuaciones y que más adelante veremos.

La exhibición de la documentación señalada no vulnera el derecho a la igualdad pues no se produce discriminación entre aquellos que están vacunados y los que no lo están. Recordemos que la documentación reviste una triple modalidad, que resulta asequible a todos, de modo que quien no quiere mostrar si ha sido o no vacunado, teniendo en cuenta el carácter voluntario de la misma, puede presentar el resultado de la prueba PDIA o el test de antígenos, y desde luego el certificado de recuperación de la Covid -19 si ha pasado la infección.

En todo caso, concurre una justificación objetiva y razonable para permitir o no el acceso al correspondiente establecimiento, según se haya cumplido tal exigencia, pues se trata de la protección de la salud y la vida de las personas, mediante una medida de evita o restringe la propagación de la pandemia. Teniendo en cuenta, que tales diferencias de trato para ser discriminatorias deben carecer de esa justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios jurídicos atendibles, al basarse en razones que resulten jurídicamente relevantes, como es el caso cuando las situaciones comparables no resultan homogéneas por sus graves efectos respecto de la salvaguarda del derecho a la vida, a la integridad física y a la protección de la salud.

Por su parte, el derecho a la intimidad, que protege ese reducto más reservado de las personas, esa esfera que se pretende mantener ajena a los demás, aparece condicionado a la propia actitud de la persona y el contenido y alcance de la información que se califica de íntima.

Ahora bien, no parece que pueda esgrimirse la prevalencia de este derecho frente al derecho a la vida y a la protección de la salud pública, toda vez que la información sobre si se ha recibido la vacuna o no, en momentos en los que se atraviesa una pandemia, es una pieza básica y esencial para impedir la propagación de la infección por el SARS-CoV-2 y, por tanto, de la preservación de la vida y la salud de todos. Es cierto que se trata de una información médica, pero las connotaciones que impone la situación de pandemia, el carácter masivo de la vacunación y la solidaridad que comporta la protección y ayuda entre todos, devalúa la preeminencia de la intimidad en este caso.

Además, no parece coherente que el derecho a la intimidad deba ceder frente a bienes jurídicamente protegidos como las investigaciones de la inspección tributaria (STC 110/1984, de 26 de noviembre), o la investigación de la paternidad (STC 7/1994, 17 de enero), y sin embargo haya de resultar preferente y prevalente frente a circunstancias tan graves y desoladoras para la vida y la salud pública como las que acarrea la Covid-9.

Conviene tener en cuenta que la única información que se proporciona, según el tipo de documentación que se presente, es si ha recibido la vacuna o no, si tiene en ese momento la infección que provoca la pandemia, y si ya se ha recuperado de la enfermedad. Es cierto, por tanto, que la vacunación no se dirige a curar la enfermedad de los pacientes, en el ámbito de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, pues es una medida de prevención que actúa sobre personas sanas, o que no padecen la Covid-19, y que pretende impedir, o restringir significativamente, la trasmisión de los contagios, para frenar o ralentizar la propagación de la enfermedad, en definitiva, que su incidencia sea la menor posible, lo que se sitúa en la órbita de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública y de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas especiales en materia de salud pública.

En todo caso, el artículo 16.3 de la citada Ley 41/2002, establece una facultad desconocida en otros ámbitos, precisamente cuando se necesita prevenir un riesgo grave para la población, pues señala, respecto del contenido de la historia clínica, que cuando ello sea necesario para la prevención de un riesgo o peligro grave para la salud de la población, las Administraciones sanitarias a las que se refiere la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, podrán acceder a los datos identificativos de los pacientes por razones epidemiológicas o de protección de la salud pública, si bien el acceso ha de sujetarse a ciertas cautelas.

Sin embargo, ahora de lo que se trata es de exhibir voluntariamente una documentación cuando se pretende entrar en el interior de determinados establecimientos de ocio, no se obliga, por tanto, a proporcionar datos médicos que se contienen sólo en las historias clínicas de los pacientes.

En fin, el derecho a la protección de los datos personales pretende garantizar a la persona el control sobre sus propios datos, decidiendo sobre el uso y el destino de los mismos para evitar su tráfico ilícito. Se confiere al titular la facultad de oponerse a su uso, sin su consentimiento, para fines distintos a los que justificaron su obtención. De modo que mediante la regulación de la protección de datos se combaten, por tanto, los peligros y riesgos que se ciernen sobre el almacenamiento y la utilización indiscriminada de datos informáticos de cualquier tipo.

Pues bien, respecto de este derecho fundamental a la protección de datos no se aprecia limitación alguna, cuando lo que se establece, para entrar en el interior de un determinado establecimiento, es la mera exhibición, es decir, enseñar o mostrar la documentación en cualquiera de las tres modalidades exigida.

Sin que, desde luego, puedan recogerse los datos de los asistentes a tales locales, ni pueda elaborarse un fichero, ni hacer un tratamiento informático al respecto. Pues nada de esto se permite en la citada Orden que impone la medida.

Al contrario, en la misma se advierte que se trata de “la exhibición” de dichos certificados en “el momento de acceso” al local, y expresamente establece una prohibición, pues “no se conservarán esos datos ni se crearán ficheros con ellos”.

De modo que no concurre limitación alguna de este derecho fundamental.

Quizá mayor incidencia podría tener la medida sobre el derecho fundamental a la libre circulación de las personas, y sin embargo tal exigencia de exhibición de documentación ha sido implantada, en el seno de la Unión Europea, con carácter general en el Reglamento (UE) 2021/953, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2021, relativo a un marco para la expedición, verificación y aceptación de certificados COVID -19 interoperables de vacunación, de prueba diagnóstica y de recuperación (certificado Covid digital de la UE) a fin de facilitar la libre circulación durante la pandemia Covid-19. En el citado Reglamento se indica que resulta conforme con el Derecho de la Unión que los Estados miembros puedan limitar el derecho fundamental a la libre circulación por motivos de salud pública.

Del mismo modo que medidas similares se han autorizado, incluso con mayor amplitud, en otros países de la UE, como el caso de Francia, tras la Decisión nº 2021-824 DC de 5 de agosto de 2021, del Consejo Constitucional.

En concreto, el expresado Reglamento de la UE citado establece, en el considerando 13, que si bien el presente Reglamento se entiende sin perjuicio de la responsabilidad de los Estados miembros para imponer restricciones a la libre circulación, de conformidad con el Derecho de la Unión, a fin de limitar la propagación del SARS-CoV-2, debe ayudar a facilitar la supresión gradual de dichas restricciones de modo coordinado siempre que sea posible, de conformidad con la Recomendación (UE) 2020/1475. Dichas restricciones podrían no aplicarse, en particular, a las personas vacunadas, según el principio de cautela, en la medida en que los datos científicos sobre los efectos de la vacunación son cada vez más accesibles y sistemáticamente concluyentes en relación con la interrupción de la cadena de transmisión”.

Por otro lado, no podemos entender en esta sede como derecho fundamental la invocación de la autonomía del paciente, pues hemos de reconducir tales a los recogidos en los artículos 14 a 30, de la Constitución que son aquellos que pueden ser invocados en el procedimiento elegido en la demanda (114.1 LJCA). El derecho a la salud es un derecho constitucional recogido en el artículo 43, en el capítulo dedicado a los principios rectores de la política social y económica y puede ser invocado por medio de las normas que los desarrollen (artículo 53.3 CE), pero en ningún caso será, de la forma y con las condiciones que en este pleito se expresan, en un procedimiento especial de protección de derechos fundamentales”.

Obra en el expediente un informe del Director de l’Agència de Salut Pública de Catalunya de 23 de noviembre de 2.021 donde, a la vista del factor temporal del caso, tras analizarse los datos asistenciales, epidemiológicos y de salud pública y los brotes activos notificados, se informa de la existencia de una situación todavía gravemente comprometida en las fechas a que se refiere, aumentando notablemente la incidencia del SARS-COVID, con una tasa semanal de casos diagnosticados de 102,9 casos por 100.000 habitantes (un 38,8 % más que en la semana precedente, que era de 74,1), y una razón de tasas de 1,39, siendo la misma tasa a 14 días de 176,9, y la media de caos diagnosticaos en los últimos 7 días de 1.125, cuando hace dos semanas era de 810 (el linde de 25 casos por 100.000 habitantes lo considera el Centro Europeo para el Control de Enfermedades como de incremento del riesgo, que pasa a ser muy alto a partir de 150. Se detecta un aumento importante en todas las franjas de edad, siendo el grupo de entre 5 y 14 años el que presenta mayor incidencia semanal (195) y a 14 días (327), seguido del grupo de 40 a 49 (120 y 209, respectivamente), y de 30 a 39 años (100 y 171). Lo que configura una situación de alerta 3 sobre un total de 4 fases, según otro documento, lo que representa una situación de riesgo alto, al hallarnos en una fase de transmisión comunitaria sostenida y generalizada que provoca importante tensión en el sistema sanitario, por lo que se recomienda la limitación al máximo de los contactos sociales fuera del grupo estable de convivencia, así como mantener medidas de distanciamiento e higiene.

En la semana del 14 al 20 de noviembre -sigue el informe- la proporción de PCR positivos respecto del total realizado es del 4,53 %, y del 5,70 % en los test de antígenos, existiendo una tendencia creciente, al haber aumentado el número de positivos en 1,54 puntos porcentuales en una semana.

A partir del 27 de septiembre viene subiendo también la Rt, estando en la actualidad por encima de 1, con una tendencia, en general, creciente. Ha habido un incremento del 23,17 % de ingresos de pacientes COVID, y de un 64 % en situación crítica.

OCTAVO. También obra en el expediente de autos el informe del Comité Científico Asesor de la COVID 19 en Cataluña denominado “Propuesta para considerar el uso del certificado COVID (más allá de locales de ocio nocturno, conciertos a pie y celebraciones donde se pueda bailar en lugares cerrados) sobre las bases de datos e indicadores”, elaborado sobre la base de que el certificado tiene por objetivo reducir las probabilidades de contagio entre personas y conseguir un mejor control de la transmisión del virus. Documento que parte de la base de que el certificado actúa como una medida complementaria de otras medidas no farmacológicas, que podría ayudar a reducir los efectos de las sucesivas oleadas epidémicas y su impacto en el sistema sanitario, y a evitar medidas restrictivas como el cierre de servicios no esenciales, explicando las razones de ello y su necesidad, más aún en situaciones de riesgo alto.

NOVENO. El descrito panorama, cuya presunción de veracidad y acierto no ha quedado en absoluto destruido mediante la actividad probatoria desarrollada por la actora, requería sin duda de la intervención pública, al objeto de la protección de la salud colectiva, existiendo así un contexto de proporcionalidad para la habilitación de las medidas aprobadas por la resolución recurrida, eventualmente limitativas de derechos, si bien de escasísima intensidad, eludibles mediante una prueba test del virus, en el caso plenamente justificadas.

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